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360诉腾讯垄断案二选一是否构成滥用市场支配地位

发布时间:2021-01-22 08:08:37 阅读: 来源:电热圈厂家

360诉腾讯垄断案点评系列(三):

360诉腾讯垄断案:“二选一”是否构成滥用市场支配地位?

文/赵占领 中国政法大学知识产权中心特约研究员

分析滥用市场支配地位的案件,逻辑上有三个必经的环节:界定相关市场、认定具有市场支配地位和认定滥用市场支配地位。有关360诉腾讯滥用市场支配地位一案,本人已经发表拙作《360诉腾讯垄断案:相关市场如何界定?》和《360诉腾讯垄断案:腾讯是否具有市场支配地位?》,分别进行了前两个环节的分析探讨。接下来进行认定滥用市场支配地位方面的分析。

首先需要指出的是,反垄断法不反对企业通过正当合法经营做大做强,具有市场支配地位,甚至持鼓励态度。反垄断法反对的是企业从事滥用市场支配地位的行为、排除或限制竞争。

一、滥用市场支配地位的类型

《反垄断法》第十七条规定了七种滥用市场支配地位的行为:

(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

腾讯让用户在360安全卫士和QQ之间进行“二选一”的行为主要与上面的第(3)、(4)项有关,即属于拒绝交易和限定交易行为。360除了起诉腾讯的“二选一”属于拒绝交易和限定交易之外,还起诉认为腾讯QQ客户端软件捆绑其他业务的行为属于上面第(5)项,即搭售行为。这与“二选一”没有太直接关系,笔者将在点评系列(四),即《360诉腾讯垄断案:QQ是否存在搭售?》中进行分析。

二、“二选一”是否属于“没有正当理由”?

认定上述拒绝交易和限定交易的行为属于滥用市场支配地位的行为,还必须具备一个前提条件,即“没有正当理由”。具体到360诉腾讯滥用市场支配地位一案,腾讯逼迫用户进行“二选一”是否有正当理由?首先需要先看腾讯做出此举的原因,核心有三点:

1、商业模式被破坏、商业利益受损。360推出的“扣扣保镖”可以屏蔽QQ的广告、搜索工具、QQ秀等互联网增值服务、音视频业务等,对腾讯商业模式是一个颠覆,也对腾讯造成了直接的商业利益损失。我个人也认为扣扣保镖对腾讯而言涉嫌侵权,腾讯也已经向广东高院起诉360扣扣保镖不正当竞争,索赔1.25亿。

2、用户资料尤其是好友关系链被提示备份触及QQ软件的核心竞争力。扣扣保镖会提醒用户电脑不安全,帮助用户备份QQ资料,以便出现问题时进行还原。对于QQ来讲,用户之所以不愿意轻易换用其他即时通信工具,一个非常关键的原因就是它具有用户锁定效应,而用户锁定效应主要就是通过QQ好友关系链实现的。所以一旦QQ的好友关系链被备份,并被360拿走之后开发新的即时通讯工具,用户就可以轻易的实现即时通信工具的搬家,QQ所具有的用户锁定效应也将被打破。

3、用户的信息安全受到影响。扣扣保镖可以对QQ的安全模块进行屏蔽和修改,导致QQ的木马查杀和安全防护功能失效,并利用360自身产品予以替代。另外,扣扣保镖提示用户在本地电脑备份个人资料之后,腾讯担心这些用户资料会被360偷偷拿走,进而影响到用户利益。

接下来看腾讯“二选一”的做法对用户带来什么影响。从法律上讲,这一做法涉嫌侵犯了消费者的两项权利:公平交易权和自主选择权。《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务……”,第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”

综上,“二选一”做法的实质是,当腾讯的商业利益受到侵害时,它采取了一种自力救济的方式,但牺牲了消费者的利益,公众的利益。或者如腾讯所说,“二选一”也是为了保护用户的信息安全,即保护用户的利益。客观来讲,扣扣保镖在替换QQ的安全模块后确实对用户QQ账号的信息安全带来影响,至于在用户备份个人资料之后偷偷拿走,凭借360的技术实力,不能完全排除这种可能性,但腾讯基本上不可能提供相关的证据。修正前面的总结:“二选一”做法的实质是,当商业利益和用户利益(信息安全)受到侵害时,腾讯采取了自力救济的方式,但牺牲了用户利益(公平交易权和自主选择权)。那么,这到底属于“有正当理由”还是“没有正当理由”呢?这里需要探讨什么是自力救济?自力救济是否有边界?

所谓自力救济,指的是当某种利益受到侵害时,享有救济权的当事人在在法律许可的范围内以自己或他人的力量实现对侵害的补偿并防止受到进一步的侵害,通常限于公力救济所不能及的范围。我国法律上的自力救济主要有两种:正当防卫和紧急避险。简而其中,紧急避险指的是为了使国家、公共利益、本人或他人权益免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。在法律上,自力救济是有限制的,正当防卫不能超过必要的限度,否则属于防卫过当,紧急避险同样不能超过必要的限度,丢卒保车是可以的,但不能丢车保卒。

就“二选一”而言,腾讯此举是为了避免自己的商业利益和用户利益(信息安全)免受侵害,而采取的一种不得已的措施,损害了用户的其他利益(公平交易权和自主选择权),应该属于自力救济中的紧急避险。那么,腾讯“二选一”的做法是否超过必要的限度呢?这就引出两个问题:腾讯的商业利益和用户利益哪个更重要?用户的信息安全和公平交易权、自主选择权哪个更重要?我个人的观点是用户利益高于腾讯的商业利益,在这两者发生冲突时,法院倾向于用户利益的可能性也更大。但是,用户的信息安全和公平交易权、自主选择权之间哪个更重要恐怕就不那么容易判断了,这个问题也诚恳求教于方家。

总体而言,我个人认为“二选一”还是超出了必要的限度,腾讯在应对360的滥用市场支配地位的质疑时,主张“二选一”具有正当理由,进行“正当性”抗辩会面临极大的挑战,如果不能找出更充分的理由和证据说服法院,腾讯“二选一”的行为很可能会被认定为滥用市场支配地位的行为,即没有正当理由拒绝交易和限定交易。当然,这还要满足一个前提,即360举出充分证据证明了腾讯具有市场支配地位。最后,有关本案的走向,本人将根据已经发表的深度点评文章《360诉腾讯垄断案:相关市场如何界定?》和《360诉腾讯垄断案:腾讯是否具有市场支配地位?》,结合即将发表的《360诉腾讯垄断案:QQ是否存在搭售?》,综合本案的庭审情况,在《360诉腾讯垄断案的结果预测》一文中进行分析和预测。

声明:本文旨在对滥用市场支配地位案件进行客观的法律探讨,所有言论仅代表个人观点,本人也与涉案企业均无任何利益关系。欢迎各界人士批评指正。

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